Publicado 22/12/20 por Franceschini e Miranda Advogados.
Introdução.
O Processo Administrativo em referência, a ser brevemente analisado à luz da sistemática do ordenamento jurídico pátrio, possibilita a observação da atuação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE de uma forma pragmática, de modo a entender como tem se distanciado a autoridade antitruste brasileira de diversos princípios basilares do Estado de Direito.
Este processo teve por origem um acordo de leniência, instituto jurídico dialógico entre a Administração Pública e o particular, utilizado com cada vez mais frequência por autoridades brasileiras, sem que, no entanto, estejam elas atentando para alguns de seus riscos. Poder-se-ia dizer, aliás, que muitas vezes tem sido utilizado de forma irresponsável, à revelia da robusta doutrina que norteia, ou deveria nortear, a sua aplicação sem distanciamento da persecução do interesse público.
Não se pode dizer que o fazem de má-fé. Pelo contrário, no afã e na certeza de acertar em defesa da Sociedade (embora culminem apenas por defender o princípio da autoridade), não se importam em negligenciar, por vezes inteiramente, a busca da verdade real e da Justiça, transmutando-se em verdadeiros cruzados da concorrência.
O resultado é a entropia jurídica às custas da Sociedade. Perde-se a noção de que os benefícios da intervenção estatal são raramente mensuráveis, enquanto que os danos sociais da ingerência injusta são palpáveis e visíveis: custos sociais, perda de produtividade, produção e inovação, decorrente da alocação ineficiente de polpudos recursos escassos da seara privada produtiva para o Estado.
A bem da verdade, pode-se dizer que tal postura se tornou paradigma do uso em excesso – e, talvez, do mau uso – de instrumentos dialógicos entre o Estado e o particular, olvidando-se de que este não deve servir de atalho para a Autoridade Pública na aplicação de sanção repressiva. Os acordos, que deveriam ser meios de apoio à instrução, tornaram-se, na verdade, sua base e seu corpo. Isto quando não servem como instrumento anticompetitivo, de criação de dificuldades a concorrentes a preços módicos.
O processo de investigação torna-se, por decorrência, mera formalidade, arremedo de devido processo legal, que deságua na geração de decisões sobre o que se desconhece ou que se divorciam da realidade e dinâmica dos mercados ou que se afastam, por vezes, em níveis astronômicos, do contexto. E, como se sabe, a injustiça não é nada educativa. Como diz o aforisma, summum ius, summa iniuria[1].
O que se teve, e se verá, foi a assinatura de diversos Termos de Compromisso de Cessação, muitos ou todos com valores de contribuição pecuniária significativamente altos e, consequentemente, poucas foram as empresas que sobejaram para se condenar por antecedência, mesmo que inocentes ou de forma desproporcional.
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[1] Cícero, De officiis (I, 10, 33)
Das dezesseis empresas e vinte e três pessoas naturais que figuraram no polo passivo do processo, três foram condenadas, duas foram absolvidas, catorze assinaram TCCs e vinte subscreveram o acordo de leniência. Paga-se para se livrar o incômodo processual e não para se consagrar a verdade. Conforme se aprofunda adiante, se inverteu por completo a lógica dos acordos e, mais que isso, se serviu dos instrumentos como meios à busca incansável pela punição como ultima ratio, isto é, em si mesma.
Diz-se isso, pois, de um lado, foram firmados tantos acordos que, o que deveria ser exceção, no intuito de auxiliar o CADE a perseguir a repressão de condutas ilícitas, acabou se tornando a regra, de modo que mais empresas se “beneficiaram” do acordo com o Estado do que aquelas que foram efetivamente condenadas com as provas supostamente obtidas com tais celebrações. Provas estas cuja verossimilhança, credibilidade e contextualização sempre deixam ser apuradas a contento e que se tornam objeto apenas da interpretação da autoridade em Históricos de Conduta direcionados para a acusação, assim tornando-se regina probationum, revestida, tal qual no período da Inquisição, de presunção iuris et de iure, sempre apoiada por multiplicidade de acusadores e contratada por raramente ouvida defesa.
No caso concreto, o Processo Administrativo em comento tratou da investigação acerca de pretensa conduta de cartel internacional no mercado de fabricação e venda de tubos para imagem colorida para televisão, produto também conhecido como CPT.
O CPT é um cilindro de vidro a vácuo, contendo um ou mais canhões de elétrons, utilizado para a formação de imagem em televisores coloridos. Os tubos CPT se inserem no gênero “tubos de raios catódicos” (CRT). Outro tipo de CRT é o tubo para displays coloridos (CDT). Enquanto o CPT era utilizado para televisores, o CDT era empregado em monitores de computador, não sendo substituíveis entre si. Conforme registro nos autos, o CPT representava entre 20% e 40% do preço do televisor.
A suposta conduta teria ocorrido, segundo o escopo temporal definido pela autoridade antitruste brasileira, no período de 1995 a 2007, ou seja, por cerca de doze anos. As empresas fabricantes de CPT teriam estabelecido contatos regulares com o objetivo de coordenar a fixação de preços, capacidade e quantidades a serem produzidas, bem como a alocação de clientes, embora fosse este um mercado moribundo, em fase de obsolescência tecnológica.
As práticas teriam sido direcionadas ao mercado europeu e asiático, ergo, , segundo o CADE, com efeitos no Brasil (mesmo porque o Brasil se encontra no mundo, embora por vezes haja controvérsias). Conforme maiores detalhes adiante, o CADE, mediante instrução da Superintendência-Geral (SG), teria identificado a existência de importações desses produtos ao Brasil e, além disso, identificado provas diretas de que um dos territórios visados pelos agentes em conciliábulo seria o brasileiro (satisfazendo-se a autoridade com a presunção e não necessariamente com os fatos), fora a alegação de que teriam ocorrido, segundo relatos constantes dos autos, encontros entre os participantes no próprio território nacional (sendo irrelevante o fato de que eventuais encontros tivessem por meta a exportação de produtos e não o mercado interno).
O suporte a esse conjunto probatório seria oriundo principalmente dos documentos obtidos por meio da assinatura de Acordo de Leniência com o grupo Samsung, bem como a assinatura de diversos TCCs com empresas dos grupos econômicos Philips, LG e, com negociação realizada em sede do Tribunal Administrativo, Technicolor e Chunghwa.
Por meio desses acordos, a SG obteve uma série de atas de reunião e correspondências eletrônicas entre os integrantes do visualizado conluio, as quais, mesmo em relação ao mercado brasileiro, evidenciariam, segundo a Autoridade, encontros entre concorrentes, realizados de forma tanto bilateral como multilateral, que, ao longo do tempo, teriam ficando cada vez mais frequentes. Teriam sido coligidas também evidências de trocas de informações sensíveis, tanto nas reuniões quanto em correspondências e, por fim, mecanismos de monitoramento e fiscalização do cumprimento do ajuste ilícito, que teria ocorrido por meio de visitas cruzadas constantes às fábricas de concorrentes.
Por fim, o CADE, com base no conjunto de informações acima, condenou, com base no Voto do Conselheiro-Relator Paulo Burnier da Silveira, as empresas e pessoa natural que não firmaram acordos com a autoridade, à exceção de uma única empresa e seu representante, com relação aos quais a Autoridade entendeu não haver provas suficientes para a condenação. Não se tratou da aplicação do princípio do in dubio pro reo, mesmo porque tal postura poderia beneficiar outros acusados.
Abordagem da Autoridade
A Superintendência-Geral do CADE instruiu o processo sobre os relatos e alegações dos signatários do Acordo de Leniência e dos Compromissários dos TCCs, que não foram corroborados por nenhuma prova de outra origem, nem por operações de busca e apreensão ou outras diligências complementares que lhe pudessem corroborar a versão que lhes foi apresentada.
Justiça seja feita: a SG fez, neste caso, uma instrução mais robusta, o que não se pode generalizar para alcançar outros casos recentemente julgados pelo CADE, a qual se desmiuçará adiante, o que não significa que o fez de forma imparcial, como lhe competiria no exercício do magistério investigativo. .
Dedicou-se, com efeito, à busca de um racional para “demonstrar” os efeitos no Brasil de uma conduta ocorrida alhures, não só para alicerçar a jurisdição do CADE, conditio sine qua non para afinal condenar as empresas Representadas por alegadas infrações à ordem econômica brasileira, o fazendo, porém, com o costumeiro viés de confirmação e ímpeto condenatório.
Como de costume, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE e o Ministério Público Federal não representaram nenhuma inovação significativa no caso com seus Pareceres. Restringiram-se à concordância e endosso das teses perpetradas pela SG sem maiores análises ou ponderações, mas apenas uma validação formal do rito por ela empreendido.
Destarte, não se fará, neste breve estudo, considerações específicas às suas razões, bastando referenciar-se ao Voto do Conselheiro-Relator e à Nota Técnica de Recomendação da SG, que deram esteio às razões adotadas peloCADE na decisão final.
Pois bem, ambas a SG e o Conselheiro-Relator partiram, na análise de mérito, da classificação de ilícito “por objeto”, que a primeira chega, ainda mais longe, a considerar “ per se”. Tais conceitos não se equivalem. O primeiro vê na materialidade prima facie da conduta uma presunção iuris tantum de ilegalidade, enquanto que a segunda, para gáudio da acusação, que assim nada precisa apurar, contempla uma presunção iuris et de iure, fundada em responsabilidade objetiva incompatível com os princípios norteadores do Direito Penal-Econômico, ou, como novidadeiramente preferem alguns, do Direito Administrativo Sancionador.
Esta posição, hodierna e lastimavelmente adotada quase de forma cega e indiscriminada pelo CADE, trouxe para o aplicador das leis concorrenciais no Brasil conceitos de Common Law, e nessa medida, insuscetíveis de serem recepcionados pelo ordenamento jurídico nacional. São institutos não apenas inconstitucionais (por ferirem o princípio da presunção da inocência) como carentes de amparo na Lei de Regência, além de consagrarem a herética inversão do ônus da prova em matéria repressiva. Foram eles adotados, não por força de alteração legislativa, mas de simples interpretatio in pejus pretoriana, juridicamente afrontosa ao princípio odiosa restringendum.
Postas estas premissas, passa-se a relatar a sistemática defendida pela SG. Em tese, a conduta de cartel seria, como dito, per se, visto que, nas palavras da própria Autoridade, “dela nunca decorreriam efeitos positivos” ou “dificilmente poderia advir algum efeito positivo ou ausência de efeitos negativos” ou, ainda, “de seu objeto nunca se poderia extrair qualquer efeito positivo”, do que resulta a incontrastável presunção de ilegalidade. Neste sentido, entendem que a mera materialidade da conduta é suficiente para que se enseje punição, independentemente de efeitos – o que se comenta adiante. Pune-se, portanto, a mera intenção ou mesmo os atos simplesmente preparatórios, quase que à semelhança do Direito da Vontade alemão. Transmutou-se a figura da tentativa na de responsabilidade objetiva em matéria repressiva, o que por si só, seria injurídico.
Passam a SG e o Conselheiro-Relator, então, a avaliar a sistemática adotada pelo CADE para apuração de carteis internacionais. Neste diapasão, tecem considerações esculpatórias sobre a geração de efeitos no território nacional, entendendo que não há, diante do conceito de infração per se, a necessidade de prova-los, bastando-lhes demonstrar que efeitos “poderiam” ter ocorrido em território nacional. A SG inclui, ainda, curiosa ressalva, a qual se abordará adiante, indicando que a avaliação dos efeitos potenciais deveria se dar a partir das “condições específicas do cartel e/ou do mercado investigado”, condições estas que foram apenas conjecturadas, construídas.
A demonstração da potencialidade dos efeitos pode, por sua vez, tomar a forma direta ou indireta, isto é, por exemplo, por meio de importações do produto cartelizado (efeitos diretos) ou de importação de insumos que tenham sido objeto do cartel (efeitos indiretos).
No que tange a tais efeitos no caso concreto, a instrução demonstrou que 80% dos CRTs para televisores eram fabricados em território nacional, de modo que 20% correspondia a importações. Quanto aos 80% fornecidos localmente, a SG destaca que em 2005 a Samsung e a LPD teriam se encontrado para discutir preços no mercado interno. A conclusão, sem maiores indagações, foi “aproveitada” para envolver as demais empresas, mesmo aquelas que efetivamente não tinham em mente o mercado local. A individualização da conduta, aliás, não se mostra uma forte preocupação da Autoridade no caso.
Já no que tange às importações, o CADE expõe planilha fornecida pela Gradiente, representante da indústria doméstica no caso, que indica as quantidades importadas ao Brasil de cada marca, bem como cada origem. Tendo em vista que a planilha arrola algumas das empresas investigadas, concluiram a SG e o Conselheiro-Relator, ipso facto, pela existência de efeitos diretos no Brasil, haja vista estarem comprovadas importações dos produtos cartelizados. Nada se apurou com relação a que produtos teriam sido importados, à origem dos produtos e, principalmente, se os preços de venda ao País teriam sido efetivamente supracompetitivos ou frutos de um cartel. Considerou-se suficiente a notícia de importações, de qualquer volume, independentemente de preços.
Não que não houvesse indícios da necessidade de apuração, ainda que à guisa de se comprovar a racionalidade econômica de um cartel no setor, com efeitos no Brasil. A própria SG dedicou-se, até certo ponto e neste aspecto de forma pertinente, a realizar análise comportamental do mercado. A partir de estimativas fornecidas pela signatária do Acordo de Leniência, se registrou nos autos tendência mundial decrescente dos valores representativos do mercado, seja no tocante aos volumes produzidos (o mercado estava em vias de extinção), seja, e principalmente, dos preços, que sofreram quedas significativas entre 1999 e 2007.
Para a SG, porém, haveria indícios de movimento em sentido oposto ao mundial, no Brasil. A partir de dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios, feita pelo IBGE, a SG entendeu que, no mesmo período que o mercado mundial se retraía, o mercado brasileiro, contraditoriamente, apresentaria expansão, em especial na zona franca de Manaus. Conforme gráfico juntado pela SG, entre 2003 e 2007 os valores quase dobraram, dados estes que, por si só, levaram a SG deduzir, sem maiores indagações e tout court, ser resultado do cartel internacional, mesmo em relação às empresas que não tinham o Brasil como objeto de interesse.
Seguindo a análise padrão do CADE para casos de cartéis, a SG e o Conselheiro-Relator passaram, então, à análise in casu de indícios de monitoramento e institucionalização, instrumentos de verificação da conduta de cartel clássico (anglicísticamente chamados hardcore).
Em breve síntese, como se sabe, carteis clássicos são, no útil, definidos em como sendo acordos entre concorrentes que visam operar como se monopólios fossem submetidos a alguma forma de coordenação institucionalizada, isto é, não decorrente de uma situação eventual, Em outras palavras, o cartel corresponderia a uma construção cautelosa, institucionalizada, dotada de mecanismos permanentes que levem à consecução do objetivo ilícito.
Conforme mencionado, se identificou na instrução uma série de visitas cruzadas às fábricas de empresas concorrentes que integravam o alegado cartel, ao menos no Brasil, entre Samsung e LPD, com certa frequência. Nada se investigou sobre o objeto dessas visitas, nem em que medida se referiam às demais empresas acusadas.
Foi o bastante para que o CADE entendesse haver indícios suficientes de condutas anticompetitivas, bem como de efeitos destas no Brasil, a justificar condenação coletiva das empresas não signatárias dos acordos já mencionados, fossem elas inocentes ou não e sem se saber com certeza, neste caso, em que medida.
Do Direito Objetivo no Caso em Estudo
Como pano de fundo à análise deste julgado, evocar-se-á, principalmente, dois princípios basilares do ordenamento pátrio, a presunção ou estado de inocência e o princípio da busca pela verdade material.
O primeiro se encontra expressamente previsto na Constituição Federal, no art. 5º, inciso LVII, e, além dela, na Declaração Universal dos Direitos Humanos, no artigo XI, 1. O princípio in dubio pro reo é corolário do Estado de Direito, evitando-se a punição antecipada de inocentes e, consequentemente, danos irreparáveis pela Administração Pública diante da atividade repressiva.
O segundo, a busca pela verdade real, consiste no dever da Administração de buscar a verdade independemente do que eventuais interessados tenham alegado e até mesmo provado, como bem explica o e. Professor Celso Antonio Bandeira de Mello. O ilustre jurista também expõe que tal princípio se escora no dever administrativo de persecução do interesse público, que evidentemente reside na verdade real e não em presunções de interessados. Tal princípio, aliás, é inerente à lógica repressiva, para que esta esteja em conformidade aos pressupostos do Estado de Direito, uma vez que não basta à Autoridade Pública crer na verdade processual, à medida em que esta contém em seu âmago a possibilidade de punição de agente inocente.
Não é o que pensa o CADE.
A apuração de condutas anticompetitivas no Brasil, tal como se prevê atualmente, passa, necessariamente, por um exame de ilicitude condicionado ao suposto objeto da conduta investigada, tendo por puníveis as práticas que (i) tenham objeto lícito, mas também potencialidade lesiva (leia-se, potencialidade ou (ii) visem objeto ilícito.
Esta última hipótese, na qual se enquadraria a infração de cartel, para o CADE, se justificaria a punição a partir da noção de que a mera existência da conduta a tornaria ilícita, eis que, presuntivamente, “dela nunca decorreriam efeitos positivos” ou”, nas palavras da SG, “dado que de seu objeto dificilmente poderia advir algum efeito positivo ou ausência de efeitos negativos a justificar sua existência”.
De plano, salta aos olhos que tais ponderações contemplam, de antemão, a presunção de possibilidade de geração de efeitos, ainda que conjectural. Ou seja, sequer reflete a SG se aquilo que se analisa é possível ou é racional, antes de ser potencial, e se o for, se essa potencialidade é concreta ou meramente cerebrina. Isto, por si só, já é patentemente contraditório à busca pela verdade material.
Ora, até mesmo os efeitos da revelia – instituto jurídico oriundo do direito processual civil e que, portanto, tem seu berço na busca pela verdade processual – demandam análise de possibilidade daquilo que se alega. Como poderia o Estado, em atividade repressiva, ignorar tal avaliação?
Como visto, a válvula de escape encontrada pelo CADE é o apoio integral de sua pretensão na ideia de existência (materialidade) da conduta. O termo “existência” é utilizado como se fosse estanque e autoexplicativo, como se dele não resultasse inerente debate. E mais: quer fazer crer o CADE que a existência ou materialidade da conduta se verifica de forma bastante pelo simples achado de determinados documentos, muitos deles apócrifos ou de terceiros, sem que sobre eles se depreenda uma mínima análise de pertinência ou mesmo de sua subjetividade, dado que podem apenas refletir o interesse ou a interpretação de seu autor sobre os fatos. A própria interpretação dos documentos encontrados é feita, como se verá, a partir da verdade processual, não da verdade real. Resgata, assim, o CADE o vetusto e repudiado conceito de que in claris cessat interpretatio.
No caso concretoa existência da conduta e sua consumação se viu decretada pela SG a partir, exclusivamente, diante da posse de documentos que poderiam corroborar a narrativa acusatória. Nenhuma preocupação se viu quanto a se os atos sob exame de fato se subsumem à conduta típica prevista em lei.
Mesmo porque, nos termos da legislação em vigor, o cartel, por si só, não é conduta infracional, na medida em que não previsto no caput do art. 36 da Lei n.º 12.529/2011, mas em seu § 3º, um delito-meio, portanto, cuja tipificação como delituoso não prescinde que seus efeitos sejam apurados para que deles se extraia a consequência de que resultam numa das figuras descritas no caput. Um cartel, do ponto de vista formal, que não cause nenhum dos efeitos ali previstos não é conduta infracional. Um exemplo de fácil compreensão do que se diz é o da infração impossível.
De fato, não coincidentemente, a Lei n.º 12.529/2011 não traz tipos infracionais estanques, que contenham listas de condutas exaustivas (numerus clausus) ou de tipo fechado. Ao analisar a Lei Antitruste, se nota, como antecipado, que a ilicitude da conduta advém dos “efeitos, ainda que não alcançados”, descritos nos incisos I a IV do art. 36. A prática de cartel, se disse, não se encontra contemplada nesta lista, mas sim no § 3º, inciso I, do art. 36.
O caput do art. 36 traz expressamente uma lista de efeitos, enquanto o dispositivo referente ao cartel contém a expressão “na medida em que configurem hipótese prevista no caput”. Isto é, as ações, por si, não configuram a existência de qualquer conduta até que se demonstre a relação com os efeitos previstos no caput.
Não prospera, portanto, o entendimento da SG de que a singela evidência de troca de mensagens ou de presença em reuniões entre concorrentes, por si só, seria prova cabal da existência de qualquer conduta, mesmo que aparentem discutir temas ilícitos, já que esta demanda o enquadramento na hipótese do caput, que nada mais traz além de efeitos a serem produzidos ou perseguidos pelo particular.
Esta posição, aliás, é corroborada em peso por doutrina e pela jurisprudência mais antiga do próprio CADE. O e. Professor Calixto Salomão Filho, por exemplo, expõe que investigações de cartéis se tem resumido à busca por prova de acordo, de modo que a tendência – comportando o ímpeto condenatório do CADE – tem sido ampliar enormemente aquilo que pode ser considerado prova. Sua lição, de 2003, se tornou, a bem da verdade, uma profecia ou um desastre jurídico antecipado.
Considerando-se que já àquela época havia preocupações quanto à ampliação do conceito de prova e de sua admissibilidade, se imagine o grau de perplexidade com que se vê como tais concepções são adotadas pelo Conselho. Chega-se ao descalabro, infelizmente de modo não infrequente, de se aceitar, para efeitos de condenação, que a mera qualidade de receptor de e-mails seria suficiente como prova de conduta ilícita do agente – quando muitas vezes o destinatário é meramente copiado da mensagem.
Há luz ao final do túnel, porém. A própria jurisprudência do CADE indica a inconsistência do padrão atual de investigação e prova, de que é exemplo o voto do emérito Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, no Processo Administrativo n.º 08012.006199/2009-07, em que este, de forma precisa, utiliza o vocábulo incontestabilidade ao tratar da verificação da existência do cartel.
Desde o primeiro trimestre de 2013, no entanto, a tendência do CADE tem sido a de agravar cada vez mais a adoção de teorias incompatíveis com nosso sistema. Como diz o vulgo, não há nada que não possa ser piorado. O ano é marco temporal para a introdução do conceito de infrações “por objeto”.
O conceito foi introduzido na jurisprudência do CADE pelo ilustre Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, no Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18, quando se ponderou a qualificação de carteis como infrações por objeto, implicando em presunção iuris tantum de ilicitude. A teoria da infração por objeto, tal como originalmente concebida, embora contra legem, não era infensa a limites. Propunha-se a noção de que seriam de se presumir efeitos negativos apenas quando a prática restasse consumada, consumação esta que não seria passível de reconhecimento quando apenas proveniente de mero achado documental, mas de uma ponderação entre os atos perpetrados pelos particulares e os efeitos previstos no caput do artigo, de modo a se auferir a subsunção do fato à norma. Em outras palavras, se introduziu uma presunção relativa.
Quando muito, esta teoria propunha a já inaceitável inversão do ônus da prova em matéria repressiva, mas que não se confundia com a radical tese de infração per se, à qual se chegou, especialmente junto à SG, graças a distorções interpretativas da teoria originalmente importada.
A título de exemplo, o voto da Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo n.º 02012.000261/2011-63, ao tratar de conduta presuntivamente ilícita e prática infracional por objeto, reconheceu tratar-se de presunção relativa e não de infração per se. Isto é, se permitia, ainda, o afastamento da ilicitude pelo apontamento de benefícios racionais e legítimos para o comportamento, ou seja, quando diante das circunstâncias concretas restasse demonstrado o não enquadramento do ato praticado nos efeitos descritos pelo caput do art. 36. Seria o caso, por exemplo, de um cartel de produtores de bens de primeira necessidade que, visando um programa social específico, acordasse junto a populações carentes a venda de produtos a preços abaixo de custo.
Neste sentido, se já é quase impossível conciliar a inversão do onus probandi com a atividade repressiva do Estado, é espantoso que se proponha que sequer a prova em contrário seja admitido como fator excludente de ilicitude. O que frequentemente se vê no magistério punitivo do CADE, porém, é que, mesmo com provas cabais de impossibilidade de efeitos ou de irracionalidade econômica da conduta, se aceitauma folha qualquer entregue por um leniente, por vezes apócrifa ou que se desconheça a motivação de sua confecção, que poderia ser malsã, especialmente se sobre os números e nomes jogados ao léu se possa construir uma narrativa verossímil – independentemente de quantas suposições serão necessárias a essa construção.
Como é cediço, em matéria repressiva, nem mesmo a confissão basta à prolação de um decreto condenatório, mesmo porque esta pode ser falsa, manipulada ou ter por objeto favorecer ou prejudicar inocentes, terceiros.
É imprescindível à atividade repressiva estatal que haja uma análise de possibilidade de efeitos, de potencialidade concreta e racionalidade da conduta. É preciso que a autoridade entenda do que fale, defina o mercado relevante, contextualize os fatos – em suma que saiba do que está falando.
Caso contrário, o trabalho investigativo (encontrar provas) passa a se confundir com a atividade instrutória (analisá-las) e, mais que isso, com a função judicante (subsumir os fatos às hipóteses e declarar a configuração da ilicitude). Isto ocorre pois, ao se encontrar uma evidência ou indício e já se construir uma narrativa sobre ela, em lógica reversa, em que se parte da conclusão pré-concebida em busca de u´a motivação. Neste caso, a Autoridade estará, necessariamente, se contentando com presunções. A análise de efeitos, para o enquadramento da conduta na hipótese normativa, é nada mais que a concretização da busca pela verdade material, eis que, de outro modo, a narrativa processual dificilmente se coadunará com a verdade dos fatos.
Passando ao caso concreto, novamente o CADE se afastou desse princípio como se fosse prescindível, não apenas pela adoção da teoria de ilícito per se, mas também a partir da instrução quanto aos efeitos da conduta em território nacional, assim como quanto à aplicação do conceito de potencialidade concreta de geração de efeitos, citado pela SG.
A SG e o Conselheiro-Relator, no voto de liderança, declararam que à verificação da potencialidade concreta de efeitos de carteis internacionais no Brasil bastaria a menção ao território mundial sem sua expressa exclusão. Pasme-se.
Ora, isto é nada mais representa do que a renúncia total à busca pela verdade real. Como se pode afirmar que a simples declaração ou referência ao território mundial reflete, na prática, a potencialidade lesiva à economia nacional? Uma referência ao território mundial, nos olhos do CADE, contém inerente potencialidade lesiva que não comporta, nem em tese, exceções – a menos que expressamente se diga estar excluído o território brasileiro?
Neste racional, a apuração da conduta é simplesmente de ser desprezada. A título de exemplo hipotético, duas pequenas padarias localizadas em uma pequena província na Itália poderiam estabelecer acordos para alinhar preços dos pães ao redor do mundo. Se isto for dito por e-mail, a condenação no CADE será certa, a menos que se exclua expressamente o Brasil. Pouco importa se seria possível que essas pequenas padarias tivessem meios para (i) manipular os preços e volumes do mercado mundial ou (ii) que sua estratégia comercial possa afetar o Brasil.
A precificação antecipada dos preços dos hambúrgueres a ser adotada por terráqueos celenitas seria, nesse diapasão, conduta infracional.
Aliás, ponderação mais que pertinente se encontra colacionada no Parecer da SG, tratando do posicionamento das autoridades antitruste ao redor do mundo, que entendem que só devem punir carteis desse tipo naqueles casos em que os efeitos potenciais da conduta no país sejam claramente substanciais, a ponto de demandar uma ação coercitiva da própria autoridade.
Trata-se, de fato, de recomendação bastante sensata em sua aparência, em que pese gere cândida indagação: como faria o CADE para avaliar se os efeitos potenciais da conduta seriam claramente substanciais se sequer se presta a Autoridade a avaliar a existência de quaisquer efeitos passíveis de serem produzidos?
De uma forma ou de outra, isto é, a teoria de infração per se, que possibilita a punição de um eventual cartel na lua, ou a teoria de efeitos no Brasil, que permite a punição de duas pequenas padarias italianas, fato é que a base teórica das recentes condenações do CADE dão margem, literalmente, à condenação de condutas impossíveis ou irracionais ou de efeitos deletérios ausentes em potência, do que se depreende o evidente desprezo do princípio da busca pela verdade material na próopria premissa lógica da atividade repressiva do CADE.
Em que pese a declaração, tanto da SG quanto do Conselheiro-Relator, de que a potencialidade, para ensejar punição, deverá ser concreta, nota-se que, na prática da autarquia isto não passa de declaração vazia, dado que a potencialidade é assim entendida, como concreta, se existir em tese. Na prática, o CADE entende puníveis os cartéis internacionais que poderiam ter produzido efeitos no Brasil, do que resulta um legítimo receio: quando a teoria do caos[2] chegar ao conhecimento do CADE, presumir-se-á, de plano, que qualquer cartel que ocorra no mundo possuirá, pelos efeitos da entropia em fenômeno dominó, potencialidade concreta de impactos no Brasil, ensejando severa punição do Conselho e assim desviando recursos produtivos para ineficiências anódinas causadas pela atividade estatal.
A severidade das punições impostas pelo CADE é notória. Há como que u´a maratona estatística anual para se verificar o quando mais gravosa se tornou de um ano para o outro ou o quanto o Brasil mais extai do setor produtivo em relação a sanções aplicadas no exterior.
No caso em comento, conforme aponta a SG, uma não trivial discussão surge em casos de cartéis internacionais punidos por outras autoridades: a discussão de double counting.
Em suma, a SG faz referência a ponderações que sopesam a punição dobrada de condutas internacionais. O raciocínio é extremamente pertinente, quando uma pena não surtir nenhum efeito prático em sua recomendação, mas há uma questão em específico que, mais uma vez, demonstra que o CADE não tem entendido em que contexto se inclui a atividade repressiva do Estado.
Em determinada passagem, o texto coligido pela SG aduz que frente aos recursos escassos disponíveis à Administração, impõe-se que haja uma ponderação, no caso concreto, acerca da conveniência e oportunidade de se investigar a conduta. Chama atenção que a avaliação de conveniência e oportunidade é definição do que se entende como mérito do ato administrativo discricionário.
Assumir-se-ia, então, abstrusamente, que a pertinência da investigação de carteis seria discricionária do CADE – o que, mais uma vez, o afasta inevitavelmente do conceito da indisponibilidade da atividade de persecução repressiva atinente ao campo do Direito Penal-Econômico inserem cuja seara viceja o Direito Concorrencial.
É de suma importância que se esclareça, ab initio, que a atividade repressiva do CADE não deve e não pode ser considerada como uma atividade administrativa que se submete ao conceito de discricionariedade. A ação do CADE no combate aos carteis possui natureza inerentemente penal, tal como a Lei que o cria e rege. Não é concebível que a autoridade administrativa perpasse um juízo de conveniência e oportunidade em se punir um agente econômico por qualquer conduta anticoncorrencial que seja.
Começa-se, portanto, a entender as graves inconsistências constantes do caso em tela. Este se iniciou com uma avaliação prévia do CADE de que a punição de agentes econômicos adviria de conveniência e oportunidade, e não de verdadeira legalidade – dado que esta última não se encontra contemplada no mérito da atividade discricionária.
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[2] Segundo tal teoria, “o bater de asas de uma borboleta no Brasil pode gerar um furacão no Texas”. De certa forma, tal qual o radicalismo do antagonismo aos produtos geneticamente modificados que, nos seus primórdios afirmava, aqui no Brasil, que o produto seria fatal às borboletas monarca, olvidando-se de um pequeno detalhe: no Brasil não há borboletas monarca.
Ora, para que se extraia a obrigação do Estado de punir o agente econômico, é necessário, antes de mais nada, que se investigue, para depois se culminar com a prolação do decisum, não do mérito administrativo submetido aos cânones da Política Econômica de plantão, mas do mérito da causa, quanto à subsunção do fato apurado aos efeitos descritos na norma. Uma vez verificada a não subsunção, não pode a Administração repreender o particular – independentemente de seu julgamento acerca de tal punição ser conveniente ou oportuna. Ao reverso, desde que inequivocamente comprovada a infração, não pode o CADE se furtar à punição baseado em critérios de oportunidade e conveniência.
Avançando de forma mais aprofundada no caso concreto, nota-se de plano que toda a narrativa do caso é “construída” a partir do Histórico de Conduta redigido pela Autoridade processante, a seu talante (não como redução a termo das palavras do leniente) no acordo de leniência. Essa leitura dos fatos, tal como entendida pela Autoridade passa a ser a verdade axiológica dogmática, dotada dos contornos da infalibilidade.
Conforme amplamente encontrado em doutrina, a narrativa trazida aos autos pelos signatários de acordos de leniência e, consequentemente, de TCCs deve ser examinada sob intenso contraditório e sempre com a noção de tratar-se de declaração de pessoa interessada no deslinde da lide. Além disso, mesmo que se desconsidere eventual má-fé por parte dos lenientes, proponentes de acordo de leniência ou TCCs são, ao menos em regra, encorajados a incluir em seu pedido o maior número de práticas possível ou dotar-lhe do maior colorido possível, mesmo que nem todas sejam anticompetitivas ou mesmo ilícitas em sua visão (ou mesmo existentes – tanto se lhe faz). São também encorajados a descrever as condutas de seus concorrentes de forma restritiva, mesmo havendo dúvidas de que sejam qualificáveis como cartel.
Neste sentido, a composição de fatos trazida pelos lenientes ou por signatários de outros acordos deve sofrer uma cautelosa análise, de modo a se evitar que se perpetuem eventuais contradições. A narrativa proposta pela SG, no entanto, acaba deixando contradições e pontas soltas, isto é, evidenciando diversas inconsistências que, caso esta buscasse a verdade real dos fatos, as notaria e as corrigiria (ou as eliminaria) na própria instrução.
Summum ius, summa iniuria: contextualização e desconsideração dos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e do devido processo legal.
Contextualizando, a SG entende ter havido uma única conduta global, praticada pelas mesmas empresas e com diversas frentes de atuação. Nada mais equivocado. A SG constrói, talvez adrede, uma narrativa que simplesmente entrelaça evidências que apontam em sentidos distintos, bem como ignora diversos elementos trazidos aos autos, inclusive pelas Beneficiárias do Acordo de Leniência, a quem, quando oportuno, credita inexpugnável credibilidade.
O CADE faz uma série de referências a reuniões e visitas cruzadas ocorridas no Brasil e, em meio a tais descrições, incluem referências a supostos contatos entre empresas europeias, sem que, no entanto, estabeleçam qualquer relação entre os acontecimentos no Brasil e os acontecimentos mundo afora.
No Brasil, todas as evidências trazidas aos autos apontam que o conluio, se de fato ocorreu, foi perpetrado exclusivamente pela Samsung e pela LPD (uma joint venture entre LG e Philips). Na Ásia, em que restou evidente, a partir da instrução empreendida pela SG, ter havido cartel, o conjunto probatória aponta que este não teve a participação de empresas europeias e americanas, as quais se verificou figurarem, neste conluio, como vítimas. Já na Europa, se é que de fato ocorreu algum cartel neste mercado, as evidências apontariam que seu objetivo seria o próprio mercado europeu, notadamente a Turquia.
Ignorando tal retrato, o CADE pincela os elementos que corroborem a narrativa que mais lhe satisfaz o ímpeto condenatório. Exemplo claro disso é a declaração, pelos Lenientes, de que a Technicolor chinesa, à época Thomson, fornecia cinescópios importados a preços muito competitivos, de modo a incomodar os integrantes do cartel no continente asiático. À época, a Samsung, Panasonic e LG importavam partes e peças do mercado asiático (Coreia do Sul, Malásia e China), montando os cinescópios na Zona Franca de Manaus. Alegando representarem a indústria doméstica, as empresas chegam ao ponto de buscar suporte governamental, com o objetivo de receber proteção do Estado contra os preços competitivos da Technicolor.
A própria SG cita, em sua Nota Técnica, que os Lenientes indicaram ter medo de importações ao Brasil, ignorando tal fato em sua conclusão, mesmo que a conduta investigada e punida pelo CADE seja um cartel internacional, que dependeria destas mesmas importações para gerar seus efeitos no Brasil.
No útil, à exceção do produto objeto dos supostos carteis, que seria o CRT, cada uma das alegadas condutas possui suas próprias características, facilmente notadas por um exame imparcial dos autos.
Sem entender verdadeiramente a dinâmica do conluio ou, mais propriamente, dos conluios, acaba por presumir, baseando-se em suas próprias ilações e nas alegações dos lenientes, estar diante de uma conduta única, não de três carteis diferentes ou algo que o valha. O resultado acabou sendo a punição de todos os agentes de forma indiscriminada, de modo que a Technicolor, uma empresa que era participante do cartel na Europa, mas vítima na Ásia, foi punida por ambas as condutas – justamente o que o princípio da busca pela verdade material tem por objeto evitar, a condenação de inocentes ou, pior, da vítima.
Outra obvia contradição material se dá na suposta análise empreendida quanto às importações de CPT ao Brasil. Foi trazida aos autos uma tabela fornecida pela Gradiente, representante, in casu, da indústria doméstica. A tabela indica, em valor e em volume, o CPT importado ao longo dos anos, desde 1995 até 2007, discriminando tais números por marca. A partir dela, conclui o CADE que os produtos frutos do cartel foram importados ao Brasil, de modo a concretizar a produção de efeitos do conluio em território nacional.
No entanto, em olhar nem tão cuidadoso dos dados, salta aos olhos que os produtos que entraram no país não eram provenientes da região em que se deflagrou o conluio, fazendo a SG uma atrapalhada relação entre a marca do produto e a importação, independentemente da origem real dos produtos importados. A Technicolor, representada pela marca Thomson, possui três origens distintas registradas na tabela: USA, China e França. Se o cartel teria ocorrido na Europa e o objetivo da referência à tabela é a demonstração de efeitos no Brasil, o mínimo que se exige, por coerência lógica, é que tal tabela indique a entrada de produtos com tal origem no país. No entanto, o que se vê é que a tabela não registra nenhum número para importações da Europa entre 1995 e 2004 – ou seja, a tabela na verdade realiza o trabalho proposto pelo então Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, isto é, a tabela é verdadeira prova negativa da conduta, já que o produto fruto do cartel nitidamente não entrou no Brasil até 2004.
Aliás, cumpre ressaltar que este fato possui múltiplas evidências nos autos, já que a própria Technicolor também demonstrou que os CPTs vendidos no Brasil eram vendidos pela Thomson Consumer Eletronic Inc., sediada nos EUA e que trazia seus produtos do continente norte-americano.
Quando pequenas quantidades do produto supostamente cartelizado passam a entrar no território nacional, em 2004, a Technicolor estava, conforme reconhecido pelo CADE, prestes a vender sua marca Thomson à Videocon, o que ocorreu em 2005. Ou seja, quando a SG entende por bem analisar a tabela que está diante de si, não faz o menor esforço na busca pela verdade material, mas sim busca pincelar elementos que lhe favoreça a narrativa proposta de antemão, qual seja a condenatória. Tudo, como se disse, a partir da noção extremamente conveniente de que não há a menor necessidade ou pertinência na avaliação de possibilidade ou potencialidade de efeitos da conduta perpetrada.
Isto se diz pois, como também coligido aos autos, os produtos que vinham de outras regiões do planeta o faziam a título de escoamento de excedente, o que é verossímil à narrativa dos próprios Lenientes. Ora, como seria possível à Thomson da China e Europa exportar para o Brasil com um preço tão competitivo quanto o das empresas que montavam seus produtos no país e em zona livre de tributação?
Em pese não haver qualquer ilegalidade no cenário descrito, seria mais cabível uma investigação por dumping do que uma investigação por cartel – o que se deve justamente ao fato de presumir efeitos sem que seja realizado qualquer estudo mercadológico. Uma vez que o CADE passa a presumir efeitos negativos de determinada prática e passa a presumir a ocorrência desses efeitos no Brasil tão somente a partir da existência de importações, aceita o risco de distanciar-se da verdade material. Se tivesse a autoridade buscado estudar o comportamento de preços desses produtos no país, teria verificado a Technicolor não praticava sobrepreço, mas, ao contrário, vendia abaixo do preço de mercado, por se tratar de excedente.
Já nos produtos oriundos da Ásia, teria notado que eventual sobre-preço seria resultado do cartel asiático no qual a Technicolor era vítima. Ou seja, o sobrepreço nos produtos Technicolor vindos da Ásia, se existisse, seria meramente o repasse de custos do produto adquirido já com o preço inflacionado ilicitamente – o que nitidamente não configura conduta ilícita.
É neste sentido que se diz que o CADE não individualizou as condutas, ou verdadeiramente buscou aclarar-se dos fatos ocorridos. Conforme manifestação da ProCADE no Processo Administrativo n.º 08700.012468/2014-75, “a dosimetria da pena de multa deve atender aos princípios norteadores do direito punitivo do Estado, acolhidos pelo Direito Administrativo Sancionador, sobretudo o da proporcionalidade verificável quando da individualização das condutas, demonstrada pela intensidade da participação na infração anticompetitiva”.
Pelo contrário, sem que houvesse demonstração de potencialidade lesiva na conduta ou demonstração de potencialidade de efeitos no Brasil e considerando três anos de conduta (o que se verificou ser impossível) ao invés de um, atingiu-se um valor exageradamente voluptuoso, o que se replicou às demais, várias, representadas que firmaram acordos junto à autarquia. O que se verificou, ao arrepio do que considerou a ProCADE, foi uma análise indiscriminada, em que não se avaliou, nem por um segundo, a intensidade da participação de cada empresa na suposta infração.
No caso em tela, como poderia este não ser um caso de double counting, como menciona a SG? Hipoteticamente, uma conduta na Europa, voltada à Europa e comprovadamente inerte ou irrisória em matéria de efeitos no Brasil. Uma outra conduta na China, em que a empresa condenada não praticou sobre-preço e, mais que isso, foi vítima da conduta ilícita dos agentes que acabaram beneficiados pela Leniência. Uma instrução que gerou material significativo na elucidação dos fatos, mas que teve parte relevante ignorada em prol do viés condenatório da autoridade e em detrimento da busca pela verdade material.
Mais que isso, evidenciou-se que, dadas as voluptuosas contribuições pecuniárias, bem como a assinatura quase indiscriminada de acordos, que estes não tinham por objetivo o auxílio à instrução do processo, mas sim uma alternativa a ela, isto é, uma forma de evitar-se o processo de um modo aparentemente legítimo.
Ao invés de ter que se ocupar de longas razões de defesa e de cumprir com todos os deveres impostos pelo Estado de Direito, passa a autoridade a uma segunda via, muito mais fácil e econômica, sem a necessidade de se colher provas, demonstrar efeitos, individualizar condutas, entre outas árduas tarefas que recaem sobre o colo daqueles que empreendem atividade repressiva. Não, muito mais simples convencer a empresa a pagar a multa sem oferecer qualquer resistência ou debate. Esta é a forma que, na prática, se utilizou os TCCs neste processo, como um regime de exceção ao Estado de Direito, criando-se uma via alternativa ao devido processo legal.
Com efeito, é importante esclarecer que o instituto do TCC possui característica ímpar, distinta inclusive do acordo de leniência, que é a assunção expressa do Estado, no texto legal, de que não trata o acordo de método alternativo à busca da aplicação de multa. A penalidade citada no artigo 86, no tocante aos Acordos de Leniência, em valores monetários, refere-se à aplicação de multa. A natureza jurídica de penalidade da multa impõe a necessidade de aplicação do devido processo legal, bem como do contraditório e da ampla defesa. O mesmo não ocorre com a contribuição pecuniária, citada no artigo 85, que se refere ao TCC.
Ainda, no caso do Acordo de Leniência, o signatário confessa a prática ilícita, enquanto que no TCC não se pode dizer o mesmo. A Lei é omissa quanto a estes termos e o Regimento Interno – que sequer teria força para vincular o administrado, em se tratando, na verdade, de normas destinadas ao CADE – demanda que o Representado reconheça sua participação na conduta investigada, redação não inadvertidamente diversa da proposta acima.
No segundo caso, o de TCCs, a sanção não possui caráter de penalidade e, consequentemente, a atividade estatal perde a qualidade repressiva, o que afasta a necessidade de devido processo legal. A natureza jurídica da contribuição pecuniária é de caráter obrigacional, resultando do ajuste entre o Poder Público e o particular.
No caso dos TCCs, o particular se obriga ao pagamento do valor em troca dos benefícios do termo, enquanto no Acordo de Leniência a redução da penalidade em 1 a 2/3 se refere à multa aplicada às representadas ao final do processo administrativo.
A conclusão necessária a que se chega é justamente que o rito processual no CADE, em casos como este, são meros invólucros do maquiavélico meio alternativo que se lança mão em um objetivo cuja aparência é nobre – já que se está a falar da atividade repressiva a condutas ilícitas – mas que, em verdade, contrariam o Estado de Direito e, por isso, não podem ter outro semblante senão aquele da arbitrariedade.
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