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Publicado 15/02/21 por Franceschini e Miranda Advogados.

José Inácio Gonzaga Franceschini

Causa enorme preocupação e perplexidade a decisão proferida pelo Ministro LUIZ FUX no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 1.083.955 DF, de 28.05.2019, da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, sendo Agravantes Cascol Combustíveis para Veículos Ltda. e outros e Agravado o Cade[1], quando, no útil, entendeu que o Cade teria competência exclusiva no exercício de suas atribuições legais, dado que se entendeu agir como órgão regulador e fiscalizador da atividade econômica. Assim sendo, caberia ao Poder Judiciário realizar tão-somente o controle de legalidade do ato (competência, finalidade, forma, objeto e motivação), sendo defesa, porém, a incursão sobre o que se entendeu ser o mérito administrativo da decisão do Conselho.

Pelo risco sistêmico que representa para a ordem constitucional brasileira e em homenagem à mais alta Corte no Brasil, a decisão merece discussão, na certeza de que, por ser isolada e deflagrada em sede de cognição sumária revela flagrante induzimento a erro do Magistrado, a merecer reversão sumária em momento próximo.[2] Pelo menos se reconhece que se trata de caso isolado na Suprema Corte, certamente fruto de menor reflexão, embora perigoso, mas com efeitos meramente inter partes, longe de ter repercussão geral e ainda, astronomicamente, mais distante de qualquer súmula vinculante, como seria do gosto de pensamentos arbitrários e antidemocráticos.[3]

Em primeiro lugar é necessário contextualizá-la.

De fato, se tratava de um caso de cartel clássico onde a prova de sua materialidade era robusta e relativamente incontroversa, não tendo sido a decisão proferida em sede de recurso em que se ensejasse percuciente efeito devolutivo do mérito. Cuidava-se de recurso em um

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[1] Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 1.083.955 DF, de 28.05.2019, da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, sendo Agravantes Cascol Combustíveis para Veículos Ltda. e outros e Agravado o Cade (In DJe de 07.06.2019), logo seguido em obsequiosa homenagem pelo Juiz Federal MARCELO DOLZANY DA COSTA (Relator Convocado) na Apelação/Reexame Necessário 2005.34.00.012752-0/DF, de 09.07.2019, da 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região/DF, sendo Apelante o Cade e Apelado Comal Combustíveis Automotivos Ltda. e outros.

[2] Lastima-se profundamente que o Cade se sirva da decisão em pronunciamentos judiciais, em postura claramente antidemocrática, demonstrando estar mais preocupado com a preservação do princípio da autoridade com a auto-outorga dos atributos dogmáticos da infalibilidade papal, em contrariedade ao princípio constitucional salutar do duplo grau de jurisdição, em detrimento claro do interesse público e da Sociedade, de cujo interesse jurídico deveria ser guardião.

[3] Parodiando  CARL SCHMITT, a decisão política da auctorita concorrencial é, para ela, insuscetível de avaliação pelo Poder Judiciário, eis que o Cade protege o Direito!

primeiro momento desprovido monocraticamente em face do óbice da Súmula 279 do STF[4] que inadmite o reexame de fatos e provas em sede de recurso extraordinário.

A decisão monocrática, por sua vez, foi convalidada pelo Colegiado ao negar provimento a Agravo Regimental contra ela interposto. Veja-se o teor do decisum:

“12. O Tribunal a quo reconheceu a regularidade do procedimento administrativo que impusera às recorrentes condenação por práticas previstas na Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste), razão pela qual divergir do entendimento firmado no acórdão recorrido demandaria o reexame dos fatos e provas, o que não se revela cognoscível em sede de recurso extraordinário, face ao óbice erigido pela Súmula 279 do STF.

13. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO”.

Em outras palavras, o recurso fora denegado menos porque as decisões do Cade são insuscetíveis de revisão judicial quanto ao mérito da causa, e sim porque incabível na hipótese o reexame das provas dos autos, de onde se depreende sua mais precisa ubiquação como precedente jurisprudencial.

Ainda que não se entenda ser o aresto próprio para ser tido como precedente de repercussão geral para os casos cujo mérito seja a demanda de dilação probatória, os erros conceituais que levaram ao inquestionável error in judicando e a inaplicabilidade temporal da decisão são translúcidos.

Assim se lê do aresto:

“AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ECONÔMICO E ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA. PRÁTICA LESIVA TENDENTE A ELIMINAR POTENCIALIDADE CONCORRENCIAL DE NOVO VAREJISTA. ANÁLISE DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

           1. A capacidade institucional na seara regulatória, a qual atrai controvérsias de natureza acentuadamente complexa, que demandam tratamento especializado e qualificado, revela a reduzida ´expertise´ do Judiciário para o controle jurisdicional das escolhas políticas e técnicas subjacentes à regulação econômica, bem como de seus efeitos sistêmicos.

          2. O dever de deferência do Judiciário às decisões técnicas adotadas por entidades reguladoras repousa na (i) falta de expertise e capacidade institucional de tribunais para decidir sobre intervenções regulatórias, que envolvem questões policêntricas e prognósticos especializados e (ii) possibilidade de a revisão judicial ensejar efeitos sistêmicos nocivos à coerência e dinâmica regulatória administrativa.

         3. A natureza prospectiva e multipolar das questões regulatórias se diferencia das demandas comumente enfrentadas pelo Judiciário, mercê da própria lógica inerente ao processo judicial.

        4.  A Administração Pública ostenta maior capacidade para avaliar elementos fáticos e econômicos ínsitos à regulação. Consoante o escólio doutrinário de Adrian Vermeule, o Judiciário não é a autoridade mais apta para decidir questões policêntricas de efeitos acentuadamente complexos (VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: Na institutional theory of legal interpretation. Cambridge: Harvard University Press, 2006, p. 248–251).

      5.  A intervenção judicial desproporcional no âmbito regulatório pode ensejar consequências negativas às iniciativas da Administração Pública. Em perspectiva pragmática, a invasão judicial ao mérito administrativo pode comprometer a unidade e coerência da política regulatória, desaguando em uma paralisia de efeitos sistêmicos acentuadamente negativos

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[4] Súmula 279 do STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.

    6.  A ´expertise´ técnica e a capacidade institucional do CADE em questões de regulação econômica demanda uma postura deferente do Poder Judiciário ao mérito das decisões proferidas pela Autarquia. O controle jurisdicional deve cingir-se ao exame da legalidade ou abusividade dos atos administrativos, consoante a firme jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes: ARE 779.212AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 21/8/2014; RE 636.686AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013; RMS 27.934 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 3/8/2015; ARE 968.607 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 15/9/2016; RMS 24.256, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 18/10/2002; RMS 33.911, Rel. Min. Carmen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 20/6/2016.

    7.  Os controles regulatórios, à luz do consequencialismo, são comumente dinâmicos e imprevisíveis. Consoante ressaltado por Cass Sustein, ´as normas regulatórias podem interagir de maneira surpreendente com o mercado, com outras normas e com outros problemas. Consequências imprevistas são comuns. Por exemplo, a regulação de novos riscos pode exacerbar riscos antigos (…). As agências reguladoras estão muito melhor situadas do que os tribunais para entender e combater esses efeitos´ (SUSTEIN, Cass R., ´Law and Administration after Chevron´. Columbia Law Review, v. 90, n. 8, p. 2.071-2.120, 1990, p. 2.090).

   8.  A atividade regulatória difere substancialmente da prática jurisdicional, porquanto: ´a regulação tende a usar meios de controle ex ante (preventivos), enquanto processos judiciais realizam o controle ex post (dissuasivos); (…) a regulação tende a utilizar especialistas (…) para projetar e implementar regras, enquanto os litígios judiciais são dominados por generalistas´ (POSNER, Richard A. ´Regulation (Agencies) versus Litigation (Courts): an analytical framework´. In: KESSLER, Daniel P. (Org.), Regulation versus litigation: perspectives from economics and law, Chicago: The University of Chicago Press, 2011, p. 13).

   9. ´In casu´, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, após ampla análise do conjunto fático e probatório dos autos do processo administrativo, examinou circunstâncias fáticas e econômicas complexas, incluindo a materialidade das condutas, a definição do mercado relevante e o exame das consequências das condutas das agravantes no mercado analisado. No processo, a Autarquia concluiu que a conduta perpetrada pelas agravantes se enquadrava nas infrações à ordem econômica previstas nos artigos 20, I, II e IV, e 21, II, IV, V e X, da Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste).

   10.  O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE detém competência legalmente outorgada para verificar se a conduta de agentes econômicos gera efetivo prejuízo à livre concorrência, em materialização das infrações previstas na Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste).

   11.  As sanções antitruste, aplicadas pelo CADE por força de ilicitude da conduta empresarial, dependem das consequências ou repercussões negativas no mercado analisado, sendo certo que a identificação de tais efeitos anticompetitivos reclama ´expertise´, o que, na doutrina, significa que ´é possível que o controle da ´correção´ de uma avaliação antitruste ignore estas decisões preliminares da autoridade administrativa, gerando uma incoerência regulatória. Sob o pretexto de ´aplicação da legislação´, os tribunais podem simplesmente desconsiderar estas complexidades que lhes são subjacentes e impor suas próprias opções´ (JORDÃO, Eduardo. Controle judicial de uma administração pública complexa: a experiência estrangeira na adaptação da intensidade do controle. São Paulo: Malheiros – SBDP, 2016, p. 152-155).

   12.  O Tribunal a quo reconheceu a regularidade do procedimento administrativo que impusera às recorrentes condenação por práticas previstas na Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste), razão pela qual divergir do entendimento firmado no acórdão recorrido demandaria o reexame dos fatos e provas, o que não se revela cognoscível em sede de recurso extraordinário, face ao óbice erigido pela Súmula 279 do STF.

   13.  Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO´ (Ag. Reg. no Recurso Extraordinário n.º 1.083.955/DF, Cascol Combustíveis x Cade, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma do STF, julgado em 28/05/2019)” (grifou-se).

Essa respeitável decisão, porém, é de ser lida com muita cautela posto que é a todos os casos em que o Cade tenha adotado a inconstitucional tese da infração “por objeto” ou “per se”, como ainda traz erros conceituais básicos de extrema relevância, certamente induzido que foi o julgador por precedentes judiciais em nada símiles[5] e pretensa doutrina especializada[6].

Quanto ao primeiro tópico, se lê do decisum o seguinte e importantíssimo excerto:

“´In casu´, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, após ampla análise do conjunto fático e probatório dos autos do processo administrativo, examinou circunstâncias fáticas e econômicas complexas, incluindo a materialidade das condutas, a definição do mercado relevante e o exame das consequências das condutas das agravantes no mercado analisado”.

De fato, o caso concreto tratava de um Processo Administrativo que fora julgado pelo Cade sob a égide da Lei n.º 8.884/94, revogada pela atual Lei de Defesa da Concorrência, quando ainda se desconhecia no Brasil a extravagância jurídica da tese da infração “por objeto” (quanto mais a de infração “per se”, que lhe sucedeu).

À época do julgamento do Processo Administrativo, o Cade, de forma cediça, era unânime em aplicar, no exame dos casos a chamada Regra da Razão, pela qual antes de chegar ao veredito, examinava extensamente, como disse o eminente Ministro, as “circunstâncias fáticas e econômicas complexas, incluindo a materialidade das condutas, a definição do mercado

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[5] A decisão cita como precedentes que justificariam a não revisibilidade judicial das decisões administrativas do Cade, como se estas fossem atos discricionários e não vinculados, como são, os seguintes casos, nenhum dos quais sequer de longe similar, todos tratando de atos administrativos discricionários, em sua maior parte de ordem disciplinar relativos a servidores públicos: ARE. 779212 (Vivo vs. Município de Foz do Iguaçu – multa do PROCON), RE 636686 (MPRS vs. Estado do Rio Grande do Sul – Implantação de plantão da cidade de Erechim/RS – Defensoria Pública), RMS. 3911 (Antônio Evanildo Vieira da Costa vs. União Federal – Transgressões disciplinares de servidor da PRF), RMS. 27934 (Marco Aurélio Duarte da Silva vs. União Federal – Demissão de servidor público pela prática de ato ilegal), ARE. 968607 (Lauro da Silva Freitas vs. Procuradoria do Estado do Espírito Santo – Expulsão de policial militar) e RMS. 24256 (Maria Fátima Marques vs. União Federal – Transgressão disciplinar de servidor público).

[6] Com o devido respeito que merece o trabalho e seu Autor pelas posições pessoais, a decisão sob comento classificou como “doutrina especializada”, dissertação de mestrado intitulada “O controle de condutas no direito concorrencial brasileiro: características e especificidades” (vide o sítio https://repositorio.unb.br/handle/10482/14731. Acessado em 11.08.2020) (2013), de FRANCISCO SCHERTEL FERREIRA MENDES, da qual não se tem conhecimento de sua publicação ou citação, à exceção, é óbvio, pelo Cade em feitos judiciais. Mesmo porque, aparentemente, se trata de trabalho escrito por ex-funcionário do Cade (cf. https://www12.senado.leg.br/institucional/old-documentos/institucional/SF/OAS/CONLEG/perfis/francisco-schertel-ferreira-mendes. Acessado em 11.08.2020), como indicam os Agradecimentos preambulares, reveladores de possível espírito corporativista, O trabalho, se faça justiça, tem o mérito, porém, de reconhecer que o posicionamento pessoal do Autor não encontra respaldo na doutrina e prática profissionais especializadas. Veja-se o que diz: “De fato, a visão de que o direito brasileiro não admitiria a regra ´per se´, de tão repetida, parece ter se tornado verdadeiro dogma” (p. 79) e  “com efeito, parte significativa das incompreensões existentes na doutrina nacional acerca de determinados aspectos do controle antitruste de condutas – como a malfadada alegação de inconstitucionalidade da previsão legal de responsabilidade objetiva e as infundadas críticas ao conceito de ´ilícito ´per se´´ – derivam de demandas legítimas, geralmente ligadas ao ideal de segurança jurídica e de garantia de um espaço mínimo para a defesa do investigado perante a possibilidade de acionamento do ´jus puniendi´ estatal” (p. 95). Por óbvio, todo posicionamento jurídico merece respeito, mas, pela gravidade de suas consequências para a Sociedade, pondo em grave risco o princípio da livre iniciativa no País e as garantias individuais constitucionais, talvez se tenha na dissertação muito pouco para torná-la referência em decisão da mais alta Corte do País, quanto mais para firmar jurisprudência. No mundo, em mercados que operem sob regime capitalista, sob as leis de mercado, não há País que confira a seu órgão concorrencial a imunidade judicial que o trabalho propõe.

relevante e o exame das consequências das condutas (…) no mercado analisado”, ou seja, concretamente, os efeitos da conduta alegadamente infracional.

Ora, ocorre que, a partir de 2013 (embora já vigente a atual Lei de Defesa da Concorrência desde 2012), o Cade passou a adotar ilegalmente os conceitos de Common Law vigentes no sistema comunitário europeu, de “infrações por objeto” ou no sistema norte-americano, de “infrações per se”, como se fosse possível internalizá-los por mera interpretação pretoriana sem autorização legislativa necessária, no sistema civilista nacional.

E por esses conceitos, o Cade explicitamente passou a entender ser dispensável, no magistério punitivo, a identificação efetiva do mercado relevante e a análise da dinâmica do mercado e dos efeitos efetivos da conduta imputada no mercado, bem como a contextualização dos fatos. Em termos de padrão de prova, embora lhe seja vedado renunciar à sua competência investigativa, a Superintendência-Geral do Cade, como o aval do Tribunal Administrativo, se dispensou de proceder a qualquer apuração dos fatos com vistas à busca da verdade real e desincumbir-se do ônus da prova que lhe cabe, ou mesmo de examinar adequadamente os argumentos de defesa e demais provas, em especial a testemunhal, transformando o Processo Administrativo em reles ritual formal a cujo termo recorrentemente se dá a justificativa condenatória pré-concebida, em franca ofensa ao princípio do devido processo legal substantivo.

Leia-se, a respeito, a premissa da decisão do ilustre Ministro, quando afirma:

“O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE detém competência legalmente outorgada para verificar se a conduta de agentes econômicos gera efetivo prejuízo à livre concorrência, em materialização das infrações previstas na Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste).

     11.  As sanções antitruste, aplicadas pelo CADE por força de ilicitude da conduta empresarial, dependem das consequências ou repercussões negativas no mercado analisado, sendo certo que a identificação de tais efeitos anticompetitivos reclama ´expertise´” (grifou-se),

Ou seja, o que entendeu o ilustre Julgador, corretamente, quanto ao que se exige do Cade, como sua função legal, é verificar se a conduta gera efetivo prejuízo ao mercado, sendo que a sanção só pode ser imposta na dependência das consequências ou repercussões negativas no mercado analisado, exigindo-se para tanto a comprovação dos efeitos anticompetitivos. Nada disso se vê após a adoção da tese alienígena.

Logo se conclui que a decisão proferida pelo eminente Ministro, embora certamente induzido em erro quanto a conceitos fundamentais, como se discutirá adiante, tinha em mente a metodologia analítica então vigente (Regra da Razão) e jamais a de infração por objeto ou per se).

Quanto aos conceitos adotados, se tem alguns que são ictu oculi equivocados, concessa maxima venia, a saber, ao contrário do que se lê:

a) o Cade não é, nem poderia ser, uma agência reguladora;

b) suas decisões não são atos administrativos discricionários, mas vinculados.

De fato, do julgado acima, é possível extrair tais premissas equivocadas, laivos que levam a uma conclusão também errônea. Em destaque, se preceitua que a atividade do Cade seria “regulatória” (sic), chegando-se ao ponto de se falar em “agências reguladoras”.

Além disso, se fala em “mérito administrativo”, conceito sabidamente restrito à discricionariedade de atos administrativos, consubstanciados na avaliação de considerações de conveniência e oportunidade.

Por fim, se cita a expertise do Cade no exame de “circunstâncias fáticas e econômicas complexas”, quais sejam “a materialidade das condutas, a definição do mercado relevante e o exame das consequências das condutas das agravantes no mercado analisado”, bem como o “efetivo prejuízo à livre concorrência” ou das “consequências ou repercussões negativas no mercado analisado”.

Pois bem, em primeiro lugar é de suma importância que se tenha clareza de que a atividade do Cade é essencialmente diferente da das agências reguladoras. Aliás, poder-se-ia dizer que são diametralmente opostas.

Não há uma definição legal do que seja uma “agência reguladora”. Ocorre que, como se sabe, o Direito Concorrencial é um híbrido entre as Ciências Jurídicas e Econômicas, servindo estas como elemento integrador na ausência de elementos daquelas. O conceito de “agência econômica” é um desses casos.

Como se vê, as agências reguladoras têm por objetivo atuar justamente sobre mercados em relação aos quais não incidem as leis de livre mercado, ou seja, os setores de public utilities[7]. Sua existência se justifica pela necessidade da disciplina do monopólio natural e, assim, tem por fulcro de atenção (ao contrário do Cade) a temática da fixação das tarifas em face de um ambiente não competitivo, ao nível dos custos médios mínimos para uma dada demanda, e da condição de entrada.

Isto é, aqueles mercados nos quais o Estado tem um papel ativo, sendo a mão visível que interfere nas relações mercadológicas.

Diante desse quadro de controle estatal de preços e de regulação da entrada, se torna evidente que não é o Cade uma agência reguladora. Seria uma contradictio in terminis defini-lo como tal. A agência reguladora age sob o tempo futuro do pretérito, almejando e aspirando a própria extinção, na medida em que seja bem-sucedida em transformar o mercado regulado em competitivo.

Como dizem os ilustres economistas, Professores, JORGE FAGUNDES, JOÃO LUIZ PONDÉ e MÁRIO POSSAS[8], citando W. VISCUSI et alii[9]: “alterações nas condições que determinam a existência de um monopólio natural, eventualmente levando à ´abertura’ de um setor à competição, coloca desafios importantes para os reguladores, inclusive em relação à própria necessidade de sua manutenção” (grifou-se).

O Cade, ao contrário, tem como mote justamente o inverso, isto é, os mercados nos quais o Estado não pode interferir sob pena de esbulho do princípio da livre iniciativa previsto constitucionalmente e nem almeja a temporaneidade, sendo antes um órgão permanente de Estado.

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[7] Vide, a respeito, o brilhante artigo dos renomados economistas, POSSAS, Mario Luiz; FAGUNDES, Jorge; PONDÉ, João Luiz. Defesa da concorrência e regulação em setores de infraestrutura em transição. In POSSAS, Mario (coord.). Ensaios sobre economia e direito da concorrência. São Paulo: Singular, 2002.

[8] FAGUNDES, José, PONDÉ, João Luiz e POSSAS, Mário, Defesa da Concorrência e Regulação. Vide o sítio www.ans.govs.br/portal/upload/forum_saude/forum_bibliografias/regulacaodomercado/CC3.pdf. Acesso em: 16.05.2016.

[9] VISCUSI, W., VERNON, J. e HARRINGTON, J., Economics of Regulation and Antitrust, Cambridge, Massachusetts, The MIT Press, EUA, 1995, Cap. 15.

Ele atua de forma vinculada e nos limites dos termos da Lei de Defesa da Concorrência, que estabelece critérios e parâmetros que não podem ser ignorados pela Autoridade, segundo ritos processuais igualmente regrados.

Isto não significa que a competência do Cade não vá incidir sobre mercados regulados, mas o faz apenas na medida em que não se trate de matéria sujeita à regulação, sob pena inclusive de invasão da esfera reguladora de outros órgãos descentralizados. Mas nestes casos, há clara percepção de que em tais mercados, em face da regulação, a concorrência não é livre.

Neste diapasão, fora tais exceções, o Cade deve tão-somente ser o guardião da livre concorrência, isto é, garantir que ninguém – inclusive e especialmente o próprio Estado, ou, em outras palavras, o próprio Cade – afetará o ambiente da livre concorrência e da autorregulação dos mercados.

A hipótese contrária seria extremamente inconstitucional e antidemocrática, posto que conferiria ao Cade poderes para regular a atividade econômica privada de forma discricionária, sob singelos critérios de oportunidade e conveniência, afrontando o princípio pétreo da livre concorrência. A Lei Concorrencial não visa implementar Políticas Públicas, o Cade não é órgão formulador de Políticas Públicas (ao contrário), não é órgão de governo, mas de Estado, com atribuição, inclusive, de evitar a indevida interferência do Governo de plantão na atividade econômica privada. Por isso que sua atuação é vinculada ou regrada, e não discricionária.

Portanto, o Cade, ao contrário da premissa exposta no referido julgado, não possui atividade reguladora, mas sim “judicante”, por mais que em espectro administrativo.

Vigora no País o princípio da jurisdição una e da soberania das decisões do Poder Judiciário, limitando-se a atuação do Cade à legalidade instituída pelo Estado de Direito, o qual não deixa dúvidas acerca do sistema no qual se encontra, constituindo o Poder Judiciário como o único detentor da competência para declarar o direito (ius dicere) e satisfazer a prestação jurisdicional, de modo a garantir a estabilidade das relações por meio da coisa julgada (art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição Federal).

A atividade do Cade se projeta como que a de um julgador, devendo investigar e instruir processos para, quando de sua conclusão, averiguar a subsunção objetiva de fatos às normas jurídicas, detendo competência para declarar, mas tão-somente em âmbito administrativo, a configuração de infrações – atividade que, evidentemente, se submete ao controle jurisdicional.

Exemplo próximo é o que ocorre com as decisões do Tribunal Marítimo, em cuja concepção se inspirou o legislador ao criar o Cade até o momento em que pudesse vir a ser integralmente substituído pela atuação do Poder Judiciário, quando este angariasse maior conhecimento da matéria, como ocorre no sistema norte-americano e como imaginou o legislador originário.

Talqualmente, nos primórdios, se pretendeu que as decisões do Tribunal Marítimo não pudessem, pelo mesmíssimo argumento da especialidade técnica, estar sujeitas ao controle judicial, tendo, quanto a este ponto se manifestado CELSO NEVES: “A esse propósito, ainda recentemente, o próprio Min. Bilac Pinto – embora reiterando as ponderações de seu parecer de julho de 1946, teve oportunidade de reconhecer que as decisões do Tribunal Marítimo não fazem coisa julgada, podendo ser apreciadas pelo Poder Judiciário, e reformadas se contrárias à evidência´ (RF CIX/1990). Como decidiu o E. Supremo Tribunal Federal, no RE 6.271, ´in´(RF XCVIII/1979), em julho de 1943: ´A lei não pode suspender a competência natural do Poder Judiciário, para atribuir procedência forçada de manifestação aos tribunais quase judiciais, cuja função é a de ministrar provas ao Poder Judiciário. O que ministram não é julgamento; é perícia, e prova, ainda que de poder quase irresistível de persuasão”[10]´ (grifou-se).

Em verdade, o controle judicial das decisões do Cade representa a última trincheira do Administrado contra suas decisões, quando ilegais e antissociais, verdadeira garantia do devido processo legal recorrentemente por ele desrespeitado e das demais garantias individuais. A revisão judicial de suas decisões, assim, é de ser tida como um fator educativo e estabilizador, ensejador da segurança jurídica do Administrado, no particular, e no campo econômico, no geral, de sorte a promover investimentos, inovação e bem-estar social, que lhe são subtraídos quando a decisão for ilegal, contrária à prova dos autos ou arbitrária.

Neste aspecto, é importante relembrar, como antecipado, que as decisões do Cade têm natureza jurídica de atos administrativos regrados[11], mesmo porque vinculados às garantias e liberdades individuais, de modo que não se pode falar em “conveniência e oportunidade” (discricionariedade) da Administração para a prática desses atos. A conduta da autoridade está absolutamente vinculada às prescrições legais, processuais e materiais sobre o tema, afastando-se qualquer discussão sobre eventual óbice de revisão do mérito (matéria de fundo) do ato administrativo pelo Poder Judiciário.

Como diziam NELSON BRANCO e CELSO BARRETO, desde os primórdios da legislação concorrencial brasileira, “a revisão, por parte do Judiciário, do ato administrativo praticado pelo Cade, ainda mais se justifica, por isso que se trata de atos vinculados e não discricionários, estando a administração, no caso o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, sujeita à observância dos textos constitucionais e legal que definem o abuso do poder econômico e regulam o processo administrativo  para sua apuração”.

Não se alegue que o óbice à revisão judicial das decisões do Cade encontraria fundamento em uma suposta discricionariedade técnica.

Como explica, ao tratar do tema, o ilustre Magistrado, WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR[12] no brilhante artigo de sua autoria intitulado “Revisão Judicial das Decisões do CADE”:

“Cabe aqui a aplicação da doutrina haurida de Miguel S. Marienhoff[13], no asseverar que, em rigor, não há discricionariedade técnica (nos atos praticados pelo Cade), pois o ato administrativo, quando deve seguir orientação de ordem técnica ou científica, fica vinculado aos ditames técnicos ou científicos, razão pela qual o ato assim praticado, ao contrário do que se pode, à primeira vista, erroneamente pensar, é considerado ´regrado´, e não discricionário” (grifou-se).

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[10] Op. cit., p. 228.

[11] FAGUNDES, Seabra, ao tratar do assunto em sua obra “O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário“, Ed. Forense, 4. ed., explica que nos atos vinculados “a competência da Administração é estritamente determinada na lei, quanto aos motivos e modo de agir. A lei lhe determina que, existentes determinadas circunstâncias, proceda dentro de certo prazo e de certo modo. É essa a competência ´vincolata´ dos italianos ou ´liée´ dos franceses. A Administração Pública não é livre em resolver sobre a conveniência do ato, nem sobre o seu conteúdo. Só lhe cabe constatar a ocorrência dos motivos, e, com base neles, praticar o ato”.

[12] SILVA JÚNIOR, Walter Nunes, Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte – UFRN, mestre e doutor em Direito ela Faculdade de Direito do Recife – UFPE e Presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil – AJUFE. Vide o sítio https://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:artigo.revista:2006;1000801342. Acessado em 11.08.2020.

[13] MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Buenos Aires, 1966, vol. 2, p. 430, apud Silva Júnior, Walter Nunes da Silva, op. cit.

E, citando HELY LOPES MEIRELLES[14], transcreve a lição do mestre:

“É bom que se diga que, ainda que fosse a circunstância de considerar o ato decisório do CADE como inserto na categoria dos atos discricionários – O QUE, COMO VISTO, NÃO PROCEDE -, de qualquer modo não ficaria ele imune ao patrulhamento judicial (…)” (grifou-se).

Não se confunda, neste ponto, “mérito da causa” com “mérito administrativo”, posto ser este pautado por princípios de mera oportunidade e conveniência (discricionariedade), inaplicáveis às decisões do Cade, que não são atos administrativos discricionários, mas vinculados.

Entender-se de modo contrário resultaria em evidente risco sistêmico ao princípio da livre iniciativa que é fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, inc. IV, da Carta Magna), dado que transformaria o Cade em órgão regulador da atividade econômica privada, pautando os rumos da economia nacional por critérios irrecorríveis de mera oportunidade e conveniência. Um risco inaceitável em um País de regime econômico não controlado pelo Estado.

Como os opostos se atraem, é neste vértice que se encontram o intervencionismo estatal de KEYNES e o consequencialismo “liberal” de BORK.

A respeito, se veja o que diz o ilustre jurista, PEDRO DUTRA[15], renomado na comunidade acadêmica concorrencial nacional:

“É contrário à experiência, também, a tentativa de o Estado por meio do CADE, ou de qualquer outro órgão, instituir a concorrência, em mercados não regulados. Sobre ser contrária à lei tal pretensão, não seria ela realizável, uma vez não ser possível a órgão da administração pública, (e, por certo, a particular, pessoa física ou jurídica), deter informações, absolutamente exatas e um índice suficiente e apreensível do saber humano, capazes de afirmar qual o cenário concorrencial ideal devesse ser instituído nos diferentes mercados de bens e serviços.

Tentativas nesse sentido, mostra a História (e, se pode dizer, a história do Cade) leva ao extremo oposto; a concentração de poder discricionário nas mãos do Estado, que o permita ditar o funcionamento dos mercados. Tal regime afronta os princípios da ordem democrática e gera, sempre, nefastos e conhecidos gravames à vida econômica e social do país. Não é por outra razão que em nenhuma economia democrática é fixado em lei e atribuído a órgão público ´instituir a concorrência´, senão guardá-la dos abusos por parte dos agentes econômicos” (grifou-se).

Insinua o pronunciamento do Sr. Ministro que o Cade seria detentor de expertise no trato da matéria, como se isso resultasse em reconhecimento de discricionariedade técnica insuscetível de apreciação pelo Poder Judiciário. Estar-se-ia, neste caso, diante de uma conclusão apressada e perigosamente equivocada.

Em primeiro lugar já se pode dizer que questionável é a liberdade discricionária da Autoridade quando suas decisões são parametradas por critérios legalmente estabelecidos, como é o caso do Cade.

Em segundo lugar, não se trata propriamente de uma decisão técnica, como aquela que é tomada pela ANEEL ao estabelecer limites de quilowatts que comporta um cabo de alta tensão, mas da aplicação do brocardo da mihi factum, dabo tibi ius, qual seja de adequação dos fatos provados ao comando legal.

Em outras palavras, se cuida da análise efetiva da prova constante dos autos para determinação dos elementos objetivos e subjetivos do tipo estabelecido na Lei Concorrencial para apuração de um ato antijurídico e punível, uma atividade tipicamente jurisdicional, exercida por qualquer autoridade integrante do Poder Judiciário.

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[14] MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 14. Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 99, apud Silva Júnior, Walter Nunes da Silva, op. cit.

[15] DUTRA, Pedro, Regulação, Concorrência e a Crise Brasileira, ed. Singular, São Paulo, 2017, pp. 144/145.

A complexidade do tema em nada é superior ou mais inescrutável que outros assuntos especializados, como as de Direito Ambiental, por exemplo, e que nem por isso se procura afastar da apreciação Judicial. Iura novit curia.

Como explica o ilustre Professor Doutor e Magistrado, WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR,

“Como já tive a oportunidade de afirmar, antes de mais, o juiz não deve se descurar, quando se debruça à análise de processo que tem como objeto decisão ´eminentemente´ técnica emanada do CADE, de que está sendo chamado a se pronunciar sobre assunto que ele, o magistrado, às mais das vezes, não tem conhecimento. O juiz deve encarar a decisão do CADE assim como ele examina um laudo lavrado por perito, cabendo-lhe louvar a sua conclusão a respeito da questão, se for necessário, com base nos dados técnicos, de preferência com o auxílio de expertos”[16] (grifou-se).

Em outras palavras, se afigura absurda a hipótese de se avaliar a “conveniência e oportunidade” de uma condenação por infração à ordem econômica. Tal decisão se vincula a parâmetros legais, a tipos, ainda que anormais, previstos na Lei, de modo que a avaliação da adequação das decisões do Cade se perfaz enquanto controle de legalidade do ato administrativo repressivo, desde a instrução e obtenção das provas, até sua valoração e subsunção dos fatos ao texto normativo.

Reiterando VICTOR NUNES LEAL: “face o princípio constitucional da inafastabilidade do Poder Judiciário, embora este não possa substituir a Administração em pronunciamentos que lhe são privativos, dentre de sua competência executiva, compete-lhe o exame da legalidade tanto extrínseca como intrínseca dos atos administrativos praticados pelo Cade e a execução da lei antitruste. Impõe-se a solução, máxime porque não pode a Administração Pública exercer atividade formalmente jurisdicional, que é privativa dos órgãos do Poder Judiciário” (grifou-se).[17]

Resta a pergunta final da vexata quaestio: caso prevalecesse o entendimento de imunidade não só recursal, como também judicial do Cade, “quis custodiet ipsos custodes”?[18]

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[16] SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da, Revisão Judicial das Decisões do CADE, Revista de Direito da Concorrência, 2006, cf. o sítio https://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas:artigo.revista:2006;1000801342. Acessado em 11.08.2020.

[17] Cf. José Inácio Gonzaga Franceschini e José Luiz V. de A. Franceschini, in Poder econômico: exercício e abuso – Direito antitruste brasileiro. Ementa 314. São Paulo: Ed. RT, 1985.

[18]Em vernáculo (tradução livre): “quem há de vigiar os próprios vigilantes?”. JUVENAL, Décimo Júnio, As Sátiras, (Satire 6, .346–348). 127 a.D. Vide o sítio https://la.wikisource.org/wiki/Saturae_(Iuvenalis,_Bucheler). Acessado em 11.08.2020.